Aspectos jurídicos y políticos de ley para limitar la compra de tierras por parte de extranjeros
Aspectos jurídicos y políticos de los proyectos de ley para limitar la compra de tierras por parte de extranjeros Síntesis de las exposiciones de los Dres. Federico Landera, Alberto Bianchi y Alejandro Perotti en CARBAP el día 15 de junio de 2011.
Autor: ARTURO NAVARRO - 07/12/2011
Las disertaciones comenzaron con una presentación general a cargo del Dr. Federico Landera, abogado egresado de la Universidad Austral, con amplia experiencia como asesor legal de legisladores y actual director de Paradoxia Consultores, quien hizo una breve reseña de lo actuado en el tema junto con CARBAP desde 2010 a la fecha.
Landera comentó que en 2010 ya se advertía, tanto en el Poder Ejecutivo Nacional como en los partidos de la oposición, la voluntad de legislar para limitar la compra de tierras por parte de personas físicas y jurídicas extranjeras, por lo que nuestra entidad resolvió avanzar en forma orientativa empezando por relevar en diferentes países la legislación vinculada con este tema. Se realizó un estudio comparativo que incluyó países heterogéneos como Rusia, China, Nueva Zelanda, varios Estados de Estados Unidos, Brasil, Chile, entre otros.
En la jornada de CARBAP, se analizaron los diferentes proyectos de ley, en especial el impulsado por el Poder Ejecutivo, tanto desde el punto de vista de la Constitución Nacional y del Derecho de la Integración (Mercosur), como también desde lo relacionado con su trámite parlamentario. En este sentido, se está realizando un seguimiento de lo tratado en las comisiones de la Cámara de Diputados (Legislación General, Asuntos Constitucionales, Agricultura), donde la comisión de Legislación General logró obtener dictamen con mayoría suficiente para el pedido de unificación de los giros de todos los proyectos sobre la materia con cabecera en Legislación General, lo cual podría llegar a marcar un cierto cambio de rumbo en el tratamiento del proyecto del PEN (cabe señalar que mientras las comisiones de Asuntos Constitucionales y de Agricultura están presididas por la oposición, la de Legislación General está presidida por el oficialismo).
La primera parte del encuentro estuvo a cargo del Dr. Alberto Bianchi, abogado (UCA) y Dr.en Derecho (UBA), reconocido especialista en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional, profesor en la Universidad de Buenos Aires, en la Universidad Católica Argentina y en la Escuela de Abogados del Estado, quien se refirió al proyecto del Poder Ejecutivo en el plano del Derecho Constitucional.
“De sancionarse el proyecto, se convertiría en una de las leyes más manifiestamente anticonstitucionales que he leído en mis 30 años largos de abogado” remarcó Bianchi al comienzo de su exposición.
El especialista comenzó por analizar el porqué del proyecto, cuestión que surge de los fundamentos del mismo, donde de manera muy difusa se dice que se registra en nuestro país “un fuerte proceso de adquisición de grandes porciones de tierras por parte de capitales transnacionales, que se vio intensificado en los últimos años”. El caso es que no hay nombres, superficies o montos que avalen esta afirmación, que pasa a ser simplemente dogmática. Esto, de acuerdo con el proyecto, exige adoptar una decisión estratégica que preserve la propiedad y tenencia de la tierra en manos de productores agropecuarios nacionales y limitar un proceso de concentración de tierras en manos de capitales extranjeros que, de profundizarse, compromete objetivos estratégicos vinculados con el desarrollo nacional.
Yendo al texto de la ley, el proyecto define “tierra rural” de la forma más amplia posible, ya que se trata de toda tierra que esté fuera del ejido urbano no importando el uso para el que esta tierra esté destinada.
Define también qué es un extranjero: son personas físicas y jurídicas (sociedades con más del 51% en propiedad de personas no argentinas o bajo el control o vinculadas con sociedades extranjeras).
Teniendo en cuenta estas definiciones, las limitaciones para la compra serían:
- Art 7. Se establece en el veinte por ciento (20 %) el límite a toda titularidad de dominio de tierras rurales en el territorio nacional respecto de las personas y supuestos regulados por la ley.
- En ningún caso las personas físicas o jurídicas de una misma nacionalidad extranjera podrán superar el treinta por ciento (30 %) del porcentual asignado en el artículo 7 a la titularidad extranjera sobre tierras rurales.
- Las tierras rurales de un mismo titular extranjero no podrán superar las 1000 hectáreas cualquiera sea el lugar de su ubicación en el territorio argentino.
¿Qué pasa si se transgreden estas prohibiciones?: en el art. 6 se explicita que se declarará la nulidad de la compraventa o transacción de la que se trate, y, además, el escribano y quienes intervengan en la transacción serán responsables por las consecuencias dañosas de este accionar.
Entrando en las definiciones que dio el expositor para caracterizar a este proyecto como anticonstitucional, el Dr. Bianchi comenzó por analizar quienes son los afectados por esta ley, llegando a la conclusión que son tanto los extranjeros como los nacionales.
Afectación a extranjeros:
- Es la inconstitucionalidad más evidente, porque, en síntesis, prohíbe que los extranjeros compren tierras rurales en la Argentina, contraviniendo al art. 20 de la CN, que establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano”, agregando que también pueden poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos.
- El art. 75 inciso 18 establece que el Congreso de la nación está obligado a proveer lo conducente a la prosperidad del país, y dentro de los enunciados que se mencionan está la importación de capitales extranjeros. El proyecto de ley del Poder Ejecutivo va a contramano de este principio constitucional.
- El Preámbulo de la CN ,a su vez, afirma que la Constitución es para asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
-En el pacto internacional de derechos civiles y políticos, con rango constitucional, el art. 26 establece que todas las personas son iguales ante la ley y no podrían ser discriminadas por cuestiones de origen nacional.
- A su vez hay leyes nacionales que también están en contra de este tipo de normas. La Ley 23.592 - la ley anti discriminación - y sostiene que no se puede discriminar en razón de la nacionalidad.
Afectación a nacionales:
- Restricción a la libre disponibilidad de un bien. El código civil establece ciertas restricciones a la propiedad, pero no hay ninguna disposición tan fuerte que nos prohíba vender a cualquier persona que no sea un nacional. Esto genera una incapacidad de derecho. Bianchi manifestó su creencia de que este proyecto, de aprobarse, influiría en la reducción de los precios de los campos.
Además de ser anticonstitucional, el expositor expresó que el proyecto está equivocado ya que si lo que se quiere es proteger un recurso no renovable, estamos haciéndolo mal, ya que podría haber otros incentivos o correctivos para este fin, como podría ser, por ejemplo, la aplicación de impuestos diferenciados para nacionales o extranjeros. Además, existe un instituto mencionado expresamente en la Constitución que es la expropiación: si un lugar reviste características estratégicas y está en propiedad de un extranjero se puede expropiar pagando lo que corresponde.
“Creo que de sancionarse esta ley la Argentina se va a convertir en un país retrógrado”, sintetizó el Dr. Bianchi en su cierre.
La segunda exposición, referida a las implicancias del proyecto del Poder Ejecutivo en el ámbito del MERCOSUR, estuvo a cargo del Dr. Alejandro D. Perotti, quien es Abogado recibido en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Magister en Derecho Comunitario de la Universidad Complutense de Madrid, Becario de Investigación en la Universidad Austral, Doctor en Derecho en la Universidad Austral, coordinador de la sección argentina de la revista “Derecho del Mercosur”, editorial La Ley, profesor adjunto con dedicación exclusiva de Derecho de la Integración en la Universidad Austral y ex integrante de la Secretaría Permanente del Mercosur.
Perotti comenzó su exposición comentando que, revisando las leyes que el Poder Ejecutivo cita como antecedentes del proyecto enviado, encontró que ni la ley francesa, ni la andaluza ni la italiana limitan la tenencia de propiedad rural por parte de extranjeros. Las dos leyes nacionales, la francesa y la italiana, establecen que en materia de política agrícola ambos países van a coordinar sus políticas a nivel de la comunidad europea. Por lo tanto concluyó que como antecedentes son bastante inadecuados.
El disertante explicó que el Mercosur tiene una especie de Constitución, que es el Tratado de Asunción, vigente desde hace ya más de 20 años, que establece que la ampliación de los actuales mercados nacionales a través de la integración, “constituye una condición fundamental para acelerar el proceso de desarrollo económico de cada uno de los países”. También sostiene en su preámbulo que los países firmantes “son conscientes que este tratado debe ser considerado como un avance en el esfuerzo constante tendiente al desarrollo de forma progresiva de la integración en América Latina”. Finalmente, los países declaran también que “reafirman su voluntad política de dejar establecidas las bases para una unión cada vez más estrecha de sus pueblos”.
En el articulado del tratado de Asunción, dentro del capítulo 1, donde se expresan los propósitos fundamentales del Mercosur, el art. 1 explica qué es el Mercosur y sostiene que se trata de un mercado común, lo que implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los que se cuenta el capital y la libertad de establecerse libremente en cualquiera de los países del Mercosur. También señala ese artículo que los países se comprometen a armonizar sus legislaciones en todo lo que tenga incidencia en la consecución del mercado común.
En el año 2003, a través del Consejo del Mercado Común, que es el órgano superior del Mercosur y el que adopta las decisiones de mayor importancia, se emite la decisión 26/03, por la cual los países se comprometen en materia agrícola a analizar en el año 2004 los efectos de las políticas agrícolas a aplicar y su incidencia en el comercio, en el acceso al mercado ampliado y en la asignación de recursos. Los países también se ponen de acuerdo en materia empresarial en identificar los instrumentos para facilitar la radicación y desarrollo de las actividades empresariales.
En diciembre de 2010 el Consejo del Mercado Común dictó la resolución 30 a través de la cual solicita al Subgrupo de Trabajo en inversiones del Mercosur la realización de un proyecto sobre acuerdos de inversión y fija ciertas pautas para este trabajo, que tiene que ser presentado este año. Esas pautas incluyen la inversión extranjera directa en bienes muebles o inmuebles.
En esa misma reunión, este organismo del Mercosur dictó una resolución más importante aún ,la decisión 64/10, que es el plan para llegar al estatuto de la ciudadanía del Mercosur. Allí se establece que es fundamental avanzar en la integración social y ciudadana del Mercosur a través del establecimiento de una serie de derechos y beneficios sobre la base de la igualdad en materia de derechos sociales, civiles, políticos y económicos.
Con respecto a la legislación brasileña en materia de restricción de compra de tierras por parte de extranjeros, la misma es bastante restrictiva. Hay que tener en cuenta que esta legislación brasileña fue sancionada en el año 1971 y que ha sido suavizada en el año 1993. Estas restricciones y limitaciones a la tenencia de tierras por parte de extranjeros también están en la Constitución brasileña de 1988.
La ley del año 1971 establece que sólo los extranjeros residentes o las personas jurídicas autorizadas a funcionar en Brasil podrán adquirir bienes rurales. La adquisición no es ilimitada, es hasta una extensión territorial que es una fracción determinada equivalente a 50 módulos de explotación, que dependerá de cada región. Esto es una diferencia con el proyecto Argentino. Otra limitación que existe en Brasil es que si se adquiere de uno a tres módulos, esa compraventa no requiere autorización previa, mientras que si se comprara de tres a 50 módulos se necesita una autorización previa del Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria. También se le otorga al Presidente la posibilidad de establecer por decreto la autorización de compras especiales de tierras.
En la Unión Europea, en el tratado de la ex Comunidad Económica Europea que hoy rige como tratado de funcionamiento de la UE, se establece explícitamente, a diferencia del Mercosur, la prohibición de toda discriminación que sea basada en la nacionalidad. Además, se establece expresamente la prohibición a las restricciones a la libertad de establecimiento, como también el libre movimiento de capitales. El tribunal de justicia de la UE ha llegado a decir que también está prohibida la exigencia de que para la compra de un predio rural el propietario tenga que residir en la finca.
La jurisprudencia argentina en materia de discriminación por nacionalidad, no ya en el caso de la tenencia de bienes sino en general, ha dicho por ejemplo en un fallo de la Corte Suprema del año 2004 sobre una exigencia de la Constitución bonaerense que establecía que para ser juez de cámara o de superior jerarquía había que ser nativo, que se trata de una norma inconstitucional. También la Corte ha declarado inconstitucionales normas que prohibían a extranjeros ser secretarios de juzgado o funcionarios de la biblioteca de la Corte. Asimismo se declaró inconstitucional recientemente una ley de Chubut que establecía que la tripulación de los buques pesqueros debía estar conformada por hasta un 50% por ciudadanos argentinos con no menos de dos años de residencia en la provincia de Chubut.
Perotti destacó como conclusiones que la libre circulación de bienes implica la eliminación de las restricciones que tengan como base, entre otros criterios, el de nacionalidad. El principio de no discriminación por razones de nacionalidad en el Mercosur no está establecido en una disposición explícita como sí lo está en el tratado de la Unión Europea; sin embargo, se puede derivar perfectamente del tratado y de normas que reglamentan el tratado y que han sido aprobadas por el Mercosur con acuerdo de la Argentina.
De las normas mencionadas anteriormente surgen dos obligaciones: la de no crear nuevas restricciones o discriminaciones en comparación con las que ya existían cuando entró en vigencia el tratado, y en segundo lugar la de armonizar las legislaciones en las áreas pertinentes, lo que implica no crear nuevas asimetrías entre los países. Dos obligaciones que el proyecto del Gobierno estaría violando.
En definitiva, el proyecto de ley del Poder Ejecutivo, tal cual está presentado, al no establecer ninguna excepción en cuanto a la limitación de propiedad de inmuebles rurales por extranjeros a los ciudadanos del Mercosur, conculcaría el tratado de Asunción y sus normas derivadas.
El proyecto se podría hacer compatible con el derecho del Mercosur, independientemente de las incompatibilidades constitucionales mencionadas por el Dr. Bianchi, mediante dos soluciones, una de máxima y una de mínima. La de máxima sería que así como ha pasado en otros países y en Argentina también, el proyecto sostenga que las restricciones no serán aplicables para nacionales de los países del Mercosur o para personas jurídicas autorizadas a funcionar según las leyes de otro país del Mercosur. Y, además, que lo establecido en esta ley no impida a los negociadores del Mercosur aprobar normas que faciliten la circulación de capitales o la libertad de establecimiento. La hipótesis de mínima sería que lo que determine la ley, en lo que hace a los nacionales de los Estados parte del Mercosur y a las personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación de dichos Estados, sea aplicado observando las disposiciones del tratado de Asunción.
Si el proyecto se aprueba tal cual está, este puede ser judicializado. En el ámbito del Mercosur, además de la prelación que tienen las normas comunitarias sobre las normas legislativas anteriores y posteriores y demás normas internas, el juez nacional le puede preguntar directamente al Tribunal del Mercosur si esta norma es violatoria o no de las normas del Mercosur. Que las normas brasileñas sean violatorias de las del Mercosur no justifica la actitud argentina ya que el mismo tribunal regional declaró que está prohibida la Ley del Talión (ojo por ojo). Si una norma de un Estado es violatoria del tratado del Mercosur, otro Estado tiene derecho a exigirle que cumpla , y si el país sigue violando o incumpliendo normas comunitarias lo puede llevar ante el Tribunal del Mercosur.
“Además de las normas constitucionales argentinas que establecen que las normas del Mercosur están por sobre las leyes nacionales y además de la jurisprudencia de la Corte Suprema que también lo indica, el propio Tribunal del Mercosur ha establecido que las normas internas de los países que lo integran no pueden ser aplicadas en contra de una norma del Mercosur. Y que el juez nacional que se ve en el conflicto de aplicar una norma nacional o una norma del Mercosur debe dar prevalencia a la norma del Mercosur” concluyó el expositor.
Observaciones relevantes a partir de preguntas realizadas por los asistentes:
- Los especialistas convinieron en señalar la enorme amplitud del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, lo que de alguna forma habilitaría al mismo PE, de ser sancionado, para reglamentarlo a gusto.
- En la UE existen restricciones en la compra de tierras que revisten alguna implicancia estratégica como ser zona de frontera, pero el criterio que funda estas restricciones no es la nacionalidad sino su carácter de estratégicas.
- El proyecto de ley del PE no regula explícitamente la compra de tierras entre Estados (no aclara si es para personas privadas o personas públicas). El Dr. Bianchi expresó que según se desprende del texto del proyecto, sólo se referiría a personas privadas, lo que podría marcar la pauta de que los motivos de defensa de soberanía que invoca la ley podrían no ser tan justificados.
- Se trata de una ley desproporcionada en cuanto a los objetivos que dice tener y en cuanto a los medios que utiliza; para proteger algo directamente lo prohíbe.
- El debate por el bien jurídico protegido (Ej. el interés general, la soberanía, etc.) ,para justificar una herramienta como la que propone el proyecto, es erróneo, ya que lo negativo del proyecto radica justamente en la herramienta que propone, es decir el criterio de nacionalidad como limitante, y no en su justificación.
- No se trata de estar en contra porque sí de regular en esta cuestión; el criterio que se está proponiendo en el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo para regular es lo que merece ser discutido.
